제3절 소의 취하
1. 개설
소의 취하는 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다(대법원
2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결). 소가 주관적 또는 객관적으로 병합되어 있는 수개의 청구 중(단 고유필수적 공동소송의
경우는 제외) 일부는 물론, 1개의 청구 중 일부도 취하할 수 있다(민소 266조 1항). 청구의 감축을 청구의 일부포기로 볼 것인가 소의
일부취하로 볼 것인가는 원고의 의사에 따라 정할 것이나, 어느 쪽인지 분명히지 아니할 때에는 원고에게 유리한 쪽인 소의 일부취하로 취급함이
옳다(위 2003다46758 판결).
소의 취하는 상소의 취하와는 구별하여야 한다. 상소의 취하는 원판결을 그대로 유지·확정시키는
데 반하여 소의 취하는 이미 행한 판결도 실효하게 한다. 상소의 취하에는 피상소인이 응소하였다 하더라도 그의 동의가 필요 없다.
소송외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정을 소취
하 계약 또는 소취한 합의라고 하는데, 이 경우 법원은 피고가 위 계약사실을 주장·입증하면
원고는 권리보호의 이익을 잃기 때문에 소를 각하하여야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결).
양쪽 당사자의 변론(준비)기일 불출석에 의한 소취하간주에 관하여는 제18장(기일 및 기간)
194쪽 이하 참조.
2. 요건 265
소취하의 요건
3. 방법 267
소취하의 방법
4. 효력 268
소취하의 효력
5. 취하서 접수 후의 사무처리
가. 취하서 제출자의 신분확인
취하서는 본인이나 그 포괄승계인이 반드시 직접 제출하여야 하는 것은 아니고, 제3자에 의한
제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 할 수도 있다(대법원 2001. 10. 26.
선고 2001다37514 판결).
취하서는 소송을 종결시키는 효력이 있는 서류이므로 반드시 접수담당자가 제출자의 신분을
확인하여야 한다(접수예규 2조). 이 부분에 대한 자세한 내용은 제5장(접수사무) 84쪽 이하 참조.
나. 취하서의 전산등록
취하서가 접수되면 문건으로 전산입력하고 즉시 재판장의 인인(認印)을 받아야 하며, 그 소의
취하가 적법하여 취하의 효력이 발생하면 문서시스템의 결과란에 취하서의 접수일자와 종결사유로서 소취하라고 입력한다(예 : 2004. 10. 8.
소취하).
취하서 접수일자와 취하가 유효로 확인된 일자 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에도(예 :
상대방의 이의기간 경과) 취하서 접수일자만 표시하면 족하며 후자의 일자를 따로 표시할 필요가 없다.
다. 송달
소장이 송달된 후에 소를 취하한 경우에 서면에 의한 취하이면 취하서의 부본을, 말로 취하한
때에는 그 기일의 조서등본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 266조 4항·5항). 그러나 취하서에 상대방이 동의한다는 뜻이 포함되어 있을 때
또는 취하한 그 기일에 상대방이 출석한 경우에는 송달할 필요가 없다.
라. 기타
(1) 예고등기가 된 사건이 취하된 경우에는 취하의 효력 발생 후 그 말소등기의 촉탁을 하여야
한다.
(2) 소취하의 존재여부 또는 유·무효에 관하여 다툼이 있으면 당사자는 기일지정신청을 할 수
있고, 이 신청이 있으면 법원은 변론을 열어 처리하여야 한다는 것은 전술한 바와 같다.
http://